В тази секция ще публикуваме отговори по често задавани въпроси от практиката по възлагане на обществени поръчки. Включени са казуси, разглеждани в рамките на събития, провеждани от или с подкрепата на ЗОП+, такива представени на страниците на списанието и становища по питания, постъпили на редакционната поща или чрез интерактивната чат функция на сайта ни.
Поставяме началото на рубриката, помествайки казуси по практическото приложение на измененията на ЗОП от втората половина на 2014 г. (изм. и доп. ДВ. бр. 40 от 13 Май 2014 г.), коментирани в рамките на два форума, проведени с подкрепата на Списание ЗОП+ непосредствено след приемане на тези промени. Разгледаните по-долу казуси бяха публикувани на страниците на списание ЗОП+, както и в първото издание на Procurement Digest 2014 “Законодателните промени в областта на обществените поръчки през годината”. Правим важното уточнение, че отговорите, представени на Вашето внимание, отразяват личното експертно мнение на експертите Поля Петрова-Огнянова, Антоанета Първанова и Ивайло Стоянов и не ангажират никоя институция, в частност органите по методология, обжалване и контрол.
В: При изискване като критерий за подбор наличието на сертификат /различен от сертификата за управление на качеството/, как следва да се прилага чл. 25, ал. 8 от ЗОП, когато участникът е обединение, т.е. да се представя само от участника в обединението, който ще изпълни съответната дейност или по преценка на възложителя може да се изиска този сертификат от всеки участник в обединението?
О: Съгласно новата разпоредба на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението. С промяната в посочената законова разпоредба отпадна изискването, съгласно което доказването на регистрация, представянето на сертификат или друго условие необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт следва да се прилага за всяко от лицата, включени в обединението, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По този начин, с промяната, се даде право на участниците – обединения, които не са юридически лица, да преценяват чрез кой/кои от членовете си ще докажат съответствието си с поставените от възложителя критерий за подбор, без значение разпределението на участието на членовете в изпълнението на поръчката. Изключение от това право е хипотезата по чл. 49 от ЗОП, при която възложителят изисква доказване на регистрация в професионален или търговски регистър, когато наличието на тази регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. В този случай изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който е предвидено да изпълни съответната дейност, за която е необходима въпросната регистрация.
Предвид изложеното считаме, че ако наличието на въпросния сертификат (за който изрично е посочено, че не е сертификат за удостоверяване съответствието със стандарти за внедрена система за управление на качеството) е необходима предпоставка, която дава право на изпълнение на дейности от предмета на обществената поръчка, същият би следвало да се изисква от възложителя и да се представи само от тези членове на участника – обединение, които ще изпълняват тези дейности. В случая следва да се отчита и изискването на чл. 56, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
***
В: Съгласно новата редакция на чл. 56, ал. 2 от ЗОП в офертата участникът може да предлага без ограничения ползването на подизпълнители. Значи ли това, че за една и съща дейност могат да се предложат двама и повече подизпълнители, от които в последствие изпълнителят да избере с кого да сключи договор /във връзка със забраната на чл. 45а, ал.2, т. 2 от ЗОП/ или да замени един с друг в хода на изпълнението, при наличие на хипотезата на чл. 45а, ал. 2, т. 3 от ЗОП /във вр. с чл. 56, ал. 1, т.8 от ЗОП/?
О: С промяната на чл. 56, ал. 2 от ЗОП законодателят регламентира изрично правната възможност всеки участник да предлага без ограничения ползването на подизпълнители, стига последните да са посочени в подадената от участника оферта за участие. Същевременно, в чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП изрично се предвижда, че в офертата участникът трябва да посочи видовете работи от предмета на поръчката, които ще се предложат на подизпълнители и съответстващият на тези работи дял в проценти от стойността на обществената поръчка, както и предвидените подизпълнители.
В този смисъл, считаме, че в офертата си участникът следва ясно да посочи кои дейности от предмета на обществената поръчка ще възложи за изпълнение на подизпълнители, какъв ще бъде дела на тези дейности в проценти спрямо стойността на поръчката и от кои подизпълнители ще се изпълняват същите. С оглед яснота на подадената оферта и по-висока степен на сигурност за възложителя, считаме, че участникът би следвало да заяви ясно в офертата си кой подизпълнител какви дейности от предмета на поръчката ще изпълнява и не би следвало да се дава възможност на участника, определен за изпълнител, да извършва подобна преценка на етапа след сключване на договора за обществена поръчка. В този смисъл е и текста на чл. 24, ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП, съгласно който когато за изпълнение на обществената поръчка се предвижда участие на подизпълнители, в заявлението или офертата се посочват подизпълнителите, процентът от общата стойност и конкретната част от предмета на обществената поръчка, която ще бъде изпълнена от всеки подизпълнител. Аргумент в тази посока е и въведената с нормата на чл. 45а, ал. 2, т. 2 от ЗОП забрана за възлагане изпълнението на дейности на лица, които не са подизпълнители, а такива могат да бъдат само тези посочени първоначално в офертата, по аргумента на ал. 1.
От друга страна, следва да се отчита и практическата възможност да възникне необходимост от замяна на определен подизпълнител, в хода на изпълнение на обществената поръчка. В този случай, замяна на същия би била допустима само при наличие на някоя от хипотезите визирани в чл. 45а, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Предвид текста на чл. 45а, ал. 1 изречение първо от ЗОП реализирането на тази замяна би било допустимо само с подизпълнител, посочен първоначално в офертата.
Поради това, считаме, че е необходимо в офертата си участникът да посочи ясно кои подизпълнители какви дейности от предмета на обществената поръчка ще изпълняват, като отбележи, че при необходимост от замяна на посочен подизпълнител, дейностите ще се изпълняват от друг подизпълнител, посочен в офертата. Този друг подизпълнител може да е лице, което е посочено, че ще изпълнява някоя от дейностите от предмета на поръчката или да бъде друго лице (аналогично на резервния член в комисията), което да замени първоначално определеният подизпълнител в случай на необходимост. Този друг подизпълнител би следвало да се използва от изпълнителя само при необходимост от замяна на първоначално определения в офертата подизпълнител и то при спазване на изискванията на чл. 45а, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
В допълнение на изложеното е желателно възложителят да даде ясни и точни указания в документацията за участие как да процедират участниците, които предлагат подизпълнители.
***
В: Следва ли в офертата да се прилагат от подизпълнителите декларациите по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП, както и други доказателства за съответствие с критериите за подбор, предвид условието по чл. 45а, ал. 2, т. 1 и т. 3, б. „а” и новата редакция на чл. 56, ал. 2 от ЗОП?
О: С промяната на чл.56, ал.2 от ЗОП отпадна изискването, когато участникът предвижда участие на подизпълнители, документите по чл.56, ал.1, т.1, 4, 5, 6 и 11 от ЗОП да се представят за всеки от тях, а изискванията към тях да се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. Отмяната е в сила от 01.07.2014 г. По този начин се стесни изключително много кръга на възможните условия и на документите, които възложителя има право да изисква да се представят в офертата за посочените от участника подизпълнители. На практика, се отне правото на възложителя да изисква подизпълнителите да отговарят на поставени от него критерии за подбор по смисъла на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП, като се отчита вида и дела на тяхното участие в изпълнение на обществената поръчка.
Предвид текста на чл. 47, ал. 8 от ЗОП следва, че в офертата участникът следва да прилага за посочените от него подизпълнители само декларации за удостоверяване липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП. Нещо повече, по аргумента на посочената норма на чл. 47, ал. 8 от ЗОП следва, че когато възложителят е посочил като пречка за допускане до участие в процедурата наличие на някое от обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, това ограничение не следва да се прилага спрямо подизпълнителите, а само спрямо участника.
***
В: Към кой момент следва да се сключва договорът с подизпълнител? Следва ли възложителят да изисква съдържанието на договора с подизпълнител в зависимост от дейностите, които се включват в неговия предмет, да съвпада със съдържанието на договора, сключван с изпълнителя?
О: ЗОП не определя срок за сключване на договора за подизпълнение. Поради това и като се има предвид, че изпълнителят носи пълната отговорност за изпълнение на договора за обществена поръчка, преценката за момента на сключване на договора за подизпълнение е в правото на изпълнителя. Решаваща роля за определяне на точния момент на сключване на договора за подизпълнение има самото естество на дейностите, които ще бъдат възложени за изпълнение на подизпълнител и тяхната роля, обем и етап в изпълнение на предмета на обществената поръчка. В този смисъл не би следвало възложителят да указва в документацията за участие срок за сключване на тези договори.
Що се отнася до съдържанието на договора за подизпълнение следва да се има предвид, че това е договор с акцесорен характер, който се сключва с оглед практическата реализация и в изпълнение на основния договор, сключен между възложителя и изпълнителя на обществената поръчка. В този смисъл, съдържанието на договора за подизпълнение следва да се определи от страните по договора, но същото не трябва да противоречи на договореностите, постигнати между възложителя и изпълнителя с договора за възлагане на обществената поръчка.
***
В: Как следва да се тълкува изключението на чл. 45а, ал. 5 от ЗОП, по-конкретно за доставката на стоки, материали или оборудване, когато такава доставка не включва монтаж? В тази връзка моля да уточните означава ли, че доставка на телевизори, лицензи, или софтуерни програми, както и на химикалки, чаши, консумативи и др., за които не се изисква монтаж, може да се възлага от изпълнителя на трети лица, нямащи качеството на подизпълнители от офертата?
О: В текста на чл. 45а, ал. 5 от ЗОП са изброени изчерпателно дейностите, при възлагането на които изпълнител или подизпълнител не биха нарушили забраните по ал. 2 т. 2 и по ал. 4 от посочената норма. Доколкото разпоредба на чл. 45а, ал. 5 от ЗОП въвежда изключения, същата би следвало да се тълкува стриктно, а не разширително. Разпоредбата допуска да се възлагат на трети лица, които не са посочени като подизпълнители в офертата на участника, дейности по доставка на стоки, материали или оборудване, стигат същите да са необходими за изпълнение на поръчката и да не налагат извършване на дейности по монтаж от тези трети лица, които извършват доставката.
В този смисъл, от гледна точка на изброените във въпроса стоки и продукти, считаме, че разпоредбата на чл. 45а, ал. 5 от ЗОП би била приложима за доставката на телевизори, химикалки, чаши, консумативи. Що се отнася до доставката на лицензи или софтуерни програми, считаме, че същите не биха могли да се приравнят на стока, материал или оборудване, доколкото същите са свързани с наличие на авторски права и са обект на интелектуална собственост.
***
В: Задължен ли е изпълнителят да посочи в офертата си кои точно доставки ще възложи на лица, които не са подизпълнители и следва ли да представя някаква информация за тях – наименование, ЕИК, адрес например?
О: ЗОП изисква участникът да посочи в офертата си дали ще използва подизпълнители, съответно кои са подизпълнителите, какви са видовете работи и какъв е техният дял в проценти от стойността на поръчката. По силата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП участникът може да докаже съответствието си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица. В тези случаи тези трети лица следва да бъдат посочени в офертата на участника, тъй като чрез техните възможности участника ще доказва, че отговаря на критериите за подбор на възложителя. В ал. 2 на тази разпоредба е указано, че трети лица могат да бъдат посочени подизпълнители, свързани предприятия и други лица.
Предвид изложеното следва, че възлагането на дейностите по доставка на определени стоки, материали или оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, но не изискващи сами по себе си монтаж, не налага задължение за участниците да сочат тези трети лица в офертите си, тъй като участника няма да доказва чрез тях съответствието си с критериите за подбор.
***
В: Във връзка с горния въпрос, в този случай не се ли намалява обема на работата, която следва да извърши подизпълнителя, така като е посочено в офертата, а съответно и неговото възнаграждение?
О: Не е налице тази хипотеза.
***
В: Какъв е критерият за разграничаване на договорите за услуги, които не са част от договора за ОП, от тези договори, които са свързани с предмета на поръчката? Имат се предвид договори за услуги, които се сключват при упражняване на обичайната дейност на изпълнителя/подизпълнителя, но нямат отношение към конкретната обществена поръчка ли? Ако е така, то не се ли обезсмисля тази редакция, тъй като след като услугата е извън предмета на поръчката, то е ирелевантно на кого ще е възложена? /чл. 45а, ал. 5 от ЗОП/
О: В чл. 45а, ал. 2, т. 2 и ал. 4 от ЗОП са въведени забрани за възлагане, респ. за превъзлагане на една или повече от дейностите, които са включени в предмета на обществената поръчка, съответно в предмета на договора за подизпълнение. В този смисъл не намира логическо обяснение предвиденото изключение в чл. 45а, ал. 5 от ЗОП, в частта на разпоредбата, касаеща сключване на договори за услуги, които не са част от договора за обществена поръчка, тъй като ЗОП не съдържа правна регламентация за същите.
***
В: Относно чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП – необходимо ли е да се представят доказателства за образование и професионална квалификация или е достатъчно само да се декларират/посочат от участника?
О: С изменението на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП отпадна правната възможност за възложителите да изискват от участниците да прилагат в офертите си документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството, както и доставката, когато включва услуга и/или подготовка и въвеждането на обекта в експлоатация. В новата редакция на т. 7 изрично е регламентирано, че участникът посочва образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството.
Промяната е в сила от 01.07.2014 г., поради което възложителите вече нямат правото да изискват от участниците да прилагат в офертите си документи, за удостоверяване на посочената информация. Формата, в която ще бъде представена тази информация и съдържанието на същата се определят от участника, освен ако възложителят не е предвидил конкретни минимални изисквания относно начина на представяне на информацията или образец за това в документацията за участие.
***
В: Отнася ли се забраната по чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП до физически лица, които участват в експертния състав на участник в процедура, за която същите лица са подготвяли документацията или следва да се ограничи приложното поле на нормата изрично до лицата, изброени в нея?
О: Нормата на чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП съдържа принципна забрана външни експерти, изготвили определени части от документацията, а именно: техническите спецификации, методиката за оценка на офертите и конкурсните програми при конкурси за проект, да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка самостоятелно или в обединение с други лица като кандидати, участници, членове на обединения-участници, подизпълнители или чрез свързани лица. Изключение от тази принципна забрана се съдържа във втората част от текста на посочената разпоредба, съгласно която забраната не следва да се прилага, ако документите, в чието изработване са участвали тези външни експерти, са променени така, че не предоставят на участника информация, която му дава предимство пред останалите участници в процедурата.
Следователно, законодателят допуска, че при съществена промяна в съдържанието на изготвените документи, забраната не следва да се прилага, тъй като участника не би разполагал с информация получена от тези външни експерти, която да му дава предимство пред останалите участници в процедурата. В този смисъл, макар нормата на чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП да очертава ясно качествата, в които външните експерти не могат да участват в процедурата, доколкото изработката на посочените документи се извършва от конкретни физически лица, считаме че забраната намира приложение и спрямо външни експерти, които са членове на експертния състав на участника, независимо дали същите са членове на екипа, предложен за изпълнение на обществената поръчка или са лица, които са в трудово или гражданско правоотношение с участника.
***
В: Консултантските услуги систематично свързани ли са по смисъла на ЗОП? Следва ли консултантски услуги за разработване и внедряване на конкретен специализиран софтуер да се обединят с консултантските услуги за разработване и внедряване на друг специализиран софтуер?
О: Съгласно чл. 15, ал. 4 от ЗОП, когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички обособени позиции. В §1, т. 16 от допълнителните разпоредби на ЗОП е дадена дефиниция на термина „обособена позиция”, съгласно която това е такава част от предмета на обществената поръчка, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Липсата в ЗОП на ясни правила и критерии, които да указват кога е налице систематична свързаност между определени дейности, поражда разнопосочна практика от страна на възложителите, като в повечето случаи преценката е до голяма степен субективна.
Поради това, изследването за наличие или липса на систематична свързаност се обуславя от предмета и естеството на дейностите, които подлежат на възлагане, както и от това дали необходимостта от възлагането на тези дейности е планирана и известна към един и същи момент. Видно от запитването е налице необходимост от възлагане на две групи дейности изразяващи се в предоставяне на консултантски услуги по разработване на специализиран софтуер.
Доколкото предмета на тези дейности е идентичен, тъй като е насочен към постигането на сходен краен продукт – специализиран софтуер и същите са планирани за възлагане към един и същи момент, считаме, че режима на възлагане на двете групи дейности следва да се определи, като се отчете общият размер на очакваните разходи за двете консултантски услуги. Независимо от това, следва да се има предвид, че в право на възложителя е да реши дали ще възложи всяка от услугите като отделни обществени поръчки или в една обществена поръчка. Важно е редът за възлагане на същите да съответства на общата стойност на планираните разходи за двете услуги.
***
В: Кой носи отговорност по чл. 128б и 129б, както и санкциите по провеждане на процедурата?
О: В разпоредбата на чл. 128б от ЗОП ясно е посочено, че административнонаказателната отговорност за установени нарушения на всяка от нормите на чл. 25, ал. 5, 9 и 10 от ЗОП се носи от възложителя, а когато същият е колективен орган или юридическо лице – от лицето, което го представлява. В случаите, при които функциите на възложител се изпълняват от упълномощено от него длъжностно лице, административнонаказателната отговорност при констатиране на всяко от посочените нарушения се носи от упълномощеното лице, което е подписало решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Ал. 2 на посочената разпоредба възвежда в състав на административно нарушение и неспазването на забрана по чл. 119з, ал. 3 от ЗОП, когато обществената поръчка е с обект по чл. 3, ал. 2 от ЗОП.
Когато нарушителят е физическо лице административното наказание е глоба, а когато възложителят е юридическо лице законът предвижда налагане на наказание – имуществена санкция. Размера на конкретното наказание се определя от административнонаказващия орган, съобразно вида и тежестта на нарушението.
Аналогичен подход спрямо субекта на административнонаказателната отговорност и вида на наказанията е възприет и в разпоредбата на чл. 129б от ЗОП.
***
В: Във връзка с чл. 39, ал. 1 от ЗОП и хипотезата на прекратяване на процедурата, когато не се е явил нито един участник за договаряне, допустимо ли е аналогично участник, който не се е явил за провеждане на преговори при процедура на договаряне да бъде отстранен от процедурата поради неявяването му за участие в договарянето по чл. 89, ал. 2 от ЗОП и да не бъде допуснат до класиране?
О: В чл. 39, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са изброени изчерпателно основанията за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка. С промените законодателят въведе още две правни основания за отстраняване от участие в процедура, които са визирани в чл. 58, ал. 3 от ЗОП и чл. 62а от ЗОП.
Доколкото отстраняването от участие в процедурата рефлектира върху правата на участника, като се препятства правната възможност за класиране и оценка на подадената от него оферта, е недопустимо възложителя да въвежда други основания за отстраняване от участие, които не са изрично посочени в закона. В този смисъл е неправилно разширително тълкуване на посочените правни норми.
Когато кандидат, подал заявление за участие в процедура на договаряне без обявление и поканен за участие в преговори не се яви в определените ден, място и час за провеждане на договаряне с определената от възложителя комисия, съгласно чл. 89, ал. 2 от ЗОП, и не е посочил предварително уважителни причини за тази си невъзможност, следва, че е налице мълчалив отказ на същия за участие в договарянето.
Доколкото преговорите се водят пряко между комисията и поканените участници, подали първоначални оферти, за което се съставя отделен протокол за проведените преговори с всеки участник поотделно, в който се отразяват направените предложения и постигнатите договорености, следва, че неявяването на участника на преговорите поражда обективна невъзможност за провеждане на договаряне. Това обстоятелство следва да се отрази в доклада по чл.89, ал.5 от ЗОП, като участника не следва да участва в класирането.
***
В: Относно разпоредбата на чл. 42а от ЗОП, резонно ли е този текст да бъде добавен в съдържанието на договорите?
О: С промените в ЗОП законодателят изрично регламентира правната възможност паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение да бъдат прехвърляеми, да могат да се залагат и върху тях да може да се извършва принудително изпълнение. Доколкото тази правна възможност произтича от нормативен акт с ранг на закон следва, че страните по договора имат правото да се позоват и да приложат същата, дори съдържанието на самата нормативна разпоредба да не е възпроизведено в сключеният между тях договор.
Доколкото проекта на договор за обществена поръчка съставлява част от документацията за участие, която се одобрява от възложителя с издаване на решението за откриване на процедурата, следва, че в правомощието на последния е да реши дали да включи подобна клауза в проекта на договор.
***
В: Публикуване на договори и споразумения отнася ли се за публични покани, публикувани преди 01.07.2014 г.? Как ще се прилага разпоредбата по чл. 22б за заличаване на информацията, за която участниците не са приложили декларация за конфиденциалност по чл. 33, ал. 4, предвид че разпоредбата не е била в сила? Какво се има предвид информацията, която е защитена със закон?
О: Съгласно изменената разпоредба на чл. 101е, ал. 4 от ЗОП възложителя публикува в профила на купувача при условията на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП договора и допълнителните споразумения към него. Макар разпоредбата на чл. 101е, ал. 4 от ЗОП да е в сила от 01.07.2014 г., следва да се има предвид, че законодателят изрично е посочил, че публикуването на договора и допълнителните споразумения следва да се осъществи при спазване на условията на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП. Систематичното място на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП е в раздел ІІІ „Профил на купувача”, глава втора от ЗОП, който ще влезе в сила от 01.10.2014 г.
Предвид това, макар нормата на чл. 101е, ал. 4 от ЗОП да е в сила от 01.07.2014 г., доколкото специалните правила на раздел ІІІ „Профил на купувача” ще влязат в сила от 01.10.2014 г., възложителите нямат задължение да публикуват в профила на купувача до 01.10.2014 г. писмените договори, сключени в този три месечен период, чрез публични покани.
Що се касае до изискването, регламентирано в чл. 22б, ал. 2 от ЗОП при публикуването в профила на купувача да не се нарушават приложими ограничения във връзка с обявяване на чувствителна търговска информация и правилата на конкуренцията, считаме, че преценката следва да се извършва спрямо всеки конкретен случай и с оглед съдържанието на всеки конкретен документ, което само по себе си предполага наличието на специфични познания в съответната област от лицето, което ще извършва тази преценка.
При преценката на това коя информация е защитена със закон следва да се отчитат изискванията на определени нормативни актове, въвеждащи строги и специфични условия и изисквания при ползване и предоставяне на определени категории информация, като например, без списъка да е изчерпателен – Закон за защита на класифицираната информация, Закон за защита на личните данни, Закон за достъп до обществена информация и други.
***
В: Съгласно разпоредбата на чл. 101е, ал. 4 от ЗОП (в сила от 01.07.2014г.) възложителят публикува в профила на купувача при условията на чл. 22б, ал. 3 от ЗОП, която влиза в сила от 01.10.2014 г., договора и допълнителните споразумения към него. Моля за разяснение относно коректното публикуване в профила на купувача на договор и допълнителни споразумения, сключени в резултат на проведен избор на изпълнител чрез публична покана, с оглед различната дата, от която влиза в сила действието на чл. 101е, ал. 4 и чл. 22б, ал. 3.
О: Този въпрос вече бе разгледан по-горе.
***
В: Във връзка с влизащите в сила промени на ЗОП в частта за „Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана”, моля да отговорите кога се счита за стартирана публичната покана – със заповедта за изготвяне на документацията или при публикуването в АОП и на профила на купувача?
О: ЗОП не съдържа нормативно изискване за издаване на нарочен административен акт, с който да стартира официално възлагането на обществена поръчка чрез публична покана. Поради това, издаването на такъв акт е предоставено в оперативната самостоятелност на възложителя и би следвало да се регламентира във вътрешните правила за възлагане на обществени поръчки. В случай, че възложителя издава заповед/решение за обявяване стартирането на този вид възлагане на обществена поръчка би следвало датата на издаване на заповедта/решението да се определя за дата на стартиране на възлагането. Тази заповед не е равнозначна на заповедта, с която възложителя може да възложи на определени лица да изготвят публичната покана и приложенията към нея. В случай, че възложителя не издава изричен административен акт, с който да стартира възлагането, се приема, че възлагането е стартирало на датата, на която е публикувана публичната покана на Портала за обществени поръчки и в профила на купувача.
***
В: Чл. 101б, ал. 3 от ЗОП е въведено ново задължение, съгласно което в деня на публикуване на поканата възложителят изпраща съобщение за поканата до средствата за масово осведомяване. Как следва да се разбира и да се прилага изискването „изпращане на съобщение за поканата до средствата за масово осведомяване”? По какъв начин възложителят ще удостовери, че е спазил това изискване.
О: В §1, т. 28а от допълнителните разпоредби на ЗОП е дадена дефиниция на термина „съобщение до средствата за масово осведомяване”, съгласно която това е електронен документ с титуляр възложителя, който се изпраща в един и същи ден по електронен път до БТА, до най-малко три печатни медии и до най-малко три лицензирани радио- и телевизионни оператори.
Следователно, изпращането на съобщението следва да се осъществява само и единствено по електронен път. Доколкото няма изрично изискване това изпращане да става при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис следва, че изпращането би могло да се осъществи и по имейл. Макар в дефиницията да е посочено, че електронния документ, чрез който се изпраща съобщението, е с титуляр възложителя, считаме, че няма правна пречка съобщението да се изпраща и от трето лице, на което възложителят е възложил с изричен писмен акт изпълнението на посоченото задължение.
Аргумент за това са правила за изпращане на информация за вписване в Регистъра на обществените поръчки от упълномощен потребител, който може да бъде лице, което е различно от възложителя, но е изрично определено от него да изпълнява тези функции.
С оглед създаване на документална следа, считаме, че удостоверяването на изпращането на съобщението следва да се осъществи чрез копие на хартиен носител на потвърждението за получаване на изпратеното съобщение или чрез копие на хартиен носител на имейла, с който е изпратено съобщението.
***
В: При прекратяване на процедура, независимо на какво основание, по която има отстранени участници – кой е актът за отстраняване на участниците и допустимо ли е тяхното вписване в решението за прекратяване?
О: В посочената хипотеза възложителят е изправен пред практическата необходимост от издаване на два акта, които е желателно да бъдат издадени едновременно, съответно изпратени на участниците в един и същи ден. Необходимостта от издаване на двата акта се налага от факта, че от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки е утвърден образец на решение, раздел В, от който е за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Посоченият образец дава възможност за посочване на правното основание за прекратяването, съответно мотиви за това, но не и възможност да се посочи, че се отстраняват от участие в процедурата участници, при наличие на съответното правно основание за това.
Поради това и доколкото отстраняването от участие в процедурата е действие, което се извършва от възложителя, по предложение на комисията, следва, че възложителят е длъжен да издаде решение по свой образец, в който да посочи отстраните участници, мотивите за отстраняването им, както и да посочи, че прекратява процедурата. При издаване на това решение следва да се спазват изискванията на чл. 11, ал. 2 от ЗОП.
Решението следва да се изпрати на всички участници в процедурата. След което и предвид задължението на възложителя произтичащо от чл. 39, ал. 3 от ЗОП възложителя следва да попълни част В от образеца на решение, който е утвърден от изпълнителния директор на АОП и да го изпрати за вписване в Регистъра на обществените поръчки.
***
В: Уважаеми колеги, съгласно, чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП, всяка оферта трябва да съдържа декларация за липса на свързаност с друг участник в съответствие с чл. 55, ал. 7 от ЗОП, както и за липса на обстоятелство по чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП. В тази връзка моля да ни отговорите, следва ли участниците да декларират обстоятелства по чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП, след като разпоредбата все още не е в сила, т.е. забраната за външните експерти да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка все още не е правен факт?
О: Предвид това, че забраната към външните експерти е регламентирана в чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП, чиято редакция ще влезе в сила от 01.10.2014 г., считаме, че няма правно основание за ограничаване участието в процедурите за възлагане на обществени поръчки на външни експерти, които са участвали в изработването на техническите спецификации, методиката за оценка на офертите и на конкурсните програми при конкурсите за проект, преди 01.10.2014 г.
Действително, разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП, която изисква офертата да съдържа декларация за липса на обстоятелства по чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП, е в сила от 01.07.2014 г. От друга страна, следва да се отчита обстоятелството, че декларацията е частен документ, чрез който участникът следва да декларира липсата на определени обстоятелства, чиято наличие би било пречка за допускане до участие в процедурата. В този смисъл, доколкото нормата въвеждаща посоченото ограничение ще влезе в сила от 01.10.2014 г., не е налице валидно правно основание за ограничаване на участието на външните експерти по чл. 8, ал. 7 от ЗОП преди тази дата.
***
В: Също така бихме искали да ни укажете в кой плик следва да бъде поставена декларацията по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП, предвид обстоятелството, че същата не е посочена сред съдържанието на Плик 1 (виж. чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП)?
О: Действително, с промяната на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП е предвидено, че в Плик №1 „Документи за подбор”, който е част от съдържанието на офертата, следва да се съдържат изчерпателно изброените в тази норма документи по чл. 56, ал. 1, т. 1-5, 8, 11-14 от ЗОП. Отпаднало е изискването в плик №1 да се прилага документа по чл. 56, ал. 1, т.6 от ЗОП, каквото изискване съществуваше до 01.07.2014 г. Независимо от това следва да се отбележи, че въпросната декларация по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП (ред., ДВ, бр.40/2014 г.) следва да се прилага от участниците именно в плик №1 „Документи за подбор”.
Аргументите за това са следните:
Старата редакция на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г.) изискваше в плик №1 „Документи за подбор” да се приложат изрично посочените в същата документи, в т.ч. и този по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Редакцията на последната разпоредба (обн., ДВ, бр. 93/2011 г.) изискваше в плик №1 да се приложи декларация за отсъствие на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП. С промените в ЗОП отпадна изискването за представяне на отделни декларации за удостоверяване липсата на тези обстоятелства, като с чл. 47, ал. 9 от ЗОП се предвиди подаването на една обща декларация, за удостоверяване липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, която декларация съгласно промените в закона се изисква да се прилага в офертата по силата на чл. 56, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП, като документ в плик №1.
Декларацията по чл. 56, ал. 1, т. 6 от ЗОП (ред., ДВ, бр. 40/2014 г.) не се отнася до критериите за подбор на участниците или кандидатите, съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, а удостоверя липсата на обстоятелства, чието наличие би било абсолютна забрана за допускане до участие в процедурата на участник. Тъй като преценката за липсата на обстоятелства по чл. 55, ал. 7 от ЗОП и по чл. 8, ал. 8, т. 2 от ЗОП следва да се извърши на етапа на преценка по допустимостта на участниците, следва, че декларацията следва да се прилага именно в плик №1 „Документи за подбор”.
***
В: Съгласно чл. 37, ал. 2 от ЗОП при обществени поръчки по чл. 3, ал. 1, които имат за предмет проектиране и изпълнение на строителство, както и при конкурсите за проект, не може да се използва критерият най-ниска цена. Моля да изразите експертното си становище по въпроса дали забраната се отнася за процедури, имащи комплексен предмет, т.е. инженеринг или важи поотделно за процедури за строителство и респ. проектиране?
О: В чл. 3, ал. 1, т. 3, б. „а” от ЗОП е предвидено, че строителството, като обект на обществена поръчка може да се изразява в две групи дейности, такива по изпълнение на строеж или дейности по проектиране и изпълнение на строеж. В старата редакция на посочената разпоредба едновременното възлагане на проектиране и изграждане бе равнозначно на инженеринг.
В б. „б” на посочената разпоредба на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предвидено, че строителството, като обект на обществена поръчка, може да се възлага и под други форми, освен тези, посочени в б. ”а”, а именно, като изпълнение на един или няколко вида СМР по приложение №1 или да се възлага като проектиране и изпълнение на един или няколко вида СМР по приложение №1.
Следователно, на основание чл. 3, ал. 1, т. 3, б. ”а” и „б” от ЗОП възложителят има право да възложи необходимо му за изпълнение строителство чрез четири алтернативни форми, две от които са проектиране и изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на един или няколко вида СМР по приложение №1.
Следователно, при прилагане на граматическо тълкуване, може да се направи извод, че законодателят използва термините проектиране и изпълнение заедно, като такива, изразяващи дейности, които са част от един комплексен предмет на обществена поръчка.
В този смисъл забрана по чл. 37, ал. 2 от ЗОП следва да се прилага само когато възложителя реши да възлага комплексно и едновременно изпълнение на дейности по проектиране и изпълнение, които формират предмет на една обществена поръчка.
***
В: Каква е практиката при прилагане на чл. 36а? Допустимо ли е при процедура на договаряне да се върне работата на комисията на етап договаряне с участниците поради неоснователно отстранен участник, който не е подал първоначална оферта. Нарушава се принципа договарянето да се проведе по реда на подаване на офертите?
О: Съгласно чл. 36а, ал. 1 от ЗОП възложителят или упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП има право на контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата пред издаване на съответните решения.
Следователно, при провеждане на процедура на договаряне с обявление този контрол би могъл да бъде упражнен на два етапа, първият – преди издаване на решението, с което се обявяват кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания и мотивите за това и втория – преди издаване на решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнител.
При провеждане на процедура на договаряне без обявление етапа, на който може да бъде упражнен този контрол е само един – преди издаване на решението на възложителя за класиране на участниците, когато са повече от един, и обявяване на изпълнител.
Съгласно чл. 89, ал. 2 от ЗОП комисията провежда договарянето с поканените участници по реда на постъпване на първоначалните оферти. Предвид чл. 89, ал. 1, т. 3 от ЗОП срокът за получаване на първоначални оферти не може да бъде по-кратък от 10 дни от изпращане на поканата. След изтичане на срока за получаване на оферти, назначената от възложителя комисия провежда договарянето с всеки участник, подал първоначална оферта, на определените в поканата дата и място за провеждане на договарянето.
Когато поканен кандидат не е подал първоначална оферта в определения срок комисията не би следвала да провежда договаряне с него, тъй като ще е нарушен принципа за подаване на оферти в определеният от възложителя срок и би бил нарушен принципа на равнопоставеност между участниците.
Поради това, би следвало да се приеме, че е налице отказ от подаване на оферта, и в този смисъл мълчалив отказ от понататъшно участие в процедурата от този кандидат.
Предвид изложеното не би следвало възложителят да връща работата на комисията на етап договаряне, с кандидат, който не е подал първоначална оферта в определения от възложителя срок.
При провеждане на процедура на договаряне без обявление подходът е друг, тъй като законът не изисква подаване на първоначална оферта, а на основание чл. 92а, ал. 2 от ЗОП в задължение на комисията се въвежда да проведе преговори с поканените лица. В този смисъл и по аргумента на противното следва, че в право на поканените лица е да представят оферти в деня на провеждане на преговорите. Аргумент за това е факта, че при тази процедура комисията води преговори с поканените лица, съгласно изискванията на възложителя, с цел постигане на договорености с участниците за определяне условията на договора.
Предвид липсата на задължение за поканените лица да подават първоначални оферти при провеждане на процедурата на договаряне без обявление законът изиска комисията да провежда договарянето на определените за това място, дата и час, но не съдържа изискване комисията да провежда договарянето с участниците по реда на постъпване на техните оферти.
Това обстоятелство е допълнителен аргумент, че при провеждане на договаряне без обявление не съществува законово задължение за подаване на оферти преди датата на провеждане на преговорите с поканените лица.
***
В: Моля да ни укажете какви са новите моменти при провеждането на процедури на договаряне без обявление при наличие на извънредни и независещи от волята на възложителя обстоятелства и в кои случаи подлежим на предварителен контрол, когато провеждаме процедура по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП?
О: Има няколко нови момента при вземането на решение и провеждането на процедури с договаряне без обявление, въз основа на извънредни обстоятелства и от класически и от секторни възложители, както следва:
Най-съществената промяна в основанията за провеждане на процедури на договаряне без обявление е тази в чл. 90, ал. 1, т. 4 и респ. чл. 103, ал. 2 , т. 3 от ЗОП. Текстът на двете разпоредби, беше изменен и придоби следния вид:
„Възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато … е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление”.
По същественото беше изменението на дефиницията за “изключителни обстоятелства” в § 1, т. 8 от ДР на закона. С промяната на дефиницията се даде възможност на възложителите да провеждат договаряне, освен в случите на обстоятелства, предизвикани от непредвидими събития· и тогава когато е налице опасност от съществено затрудняване или нарушаване нормалното изпълнение на нормативно установени дейности.
В дефиницията на § 1, т. 8 от ДР беше изрично разписано и че изключителни обстоятелства, представляват и последващото възникване на опасност за националната сигурност, за отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитени територии, зони и обекти и за обществения ред.
На практика с измененията в нормите се въведоха кумулативни условия, чието наличие трябва да бъде доказано от възложителя при провеждане на процедура на договаряне без обявление, в т.ч.:
Преди датата на решението за откриване на процедурата да са възникнали обстоятелства, които отговарят на дефиницията за “изключителни обстоятелства” съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗОП, пораждаща необходимост от незабавно действие.
Такива обстоятелства биха могли да са бедствия·, наводнения, земетресения, пожари, производствени аварии и други събития и инциденти.
При всички случаи, при вземане на решение за провеждане на такава процедура възлагащия орган трябва да осигури съответния доказателствен материал, като напр.:
– констативни протоколи, заключения на вещи лица, предписания, констатации, препоръки или други актове, издадени от компетентни държавни органи (напр. МВР, МОСВ, РЗИ, здравни органи и други), метрологически, сеизмологични и други данни и информация и т.н. От доказателствата, при всички случаи трябва да стават ясни моментът, периодът, характерът, обхватът и последствията от възникването на събитието.
Освен това, горепосочените събития трябва да са непредвидими за възложителя, т.е. не само извън волята му, но и извън възможностите му да предвиди тяхното настъпване. Макар че не е посочено изрично възложителя следва да разполага и с доказателства, че е полагал нужната грижа в рамките на управленската му отговорност, за да направи обосновано предвиждане, съответно да предотврати настъпването на онези обстоятелства, за които това е било възможно.
Нов момент тук е и възможността да се проведе договаряне, ако съществено е затруднена или нарушена възможността да се изпълняват нормално, вменени на възложителя със закон или подзаконов нормативен акт дейности. В подобни случаи възложителя ще трябва да мотивира провеждането на процедурата, дефинирайки пряката връзка между невъзможността да осъществява функциите си с настъпването на определено събитие, което е извън волята му.
Процедурата ще е приложима, ако въз основа на дадено извънредно събитие, възникне необходимост от спешно осигуряване на дейностите предмет на договаряне, за да се защитят особено важни държавни и обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, както и поради обстоятелството, че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда.
Другото съществено условие за приложение на правното основание е в резултат от изключителните обстоятелства да е обективно невъзможно да се проведе открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление.
Това означава, че между събитието с характер на “непреодолима сила” и невъзможността за спазване на сроковете следва да е налице причинно-следствена връзка, т.е. възложителя трябва да има аргументи по отношение действията си във времевия период от датата на събитието до момента на вземане на решение за провеждане на договарянето.
Такива може да са дейности по обследване обхвата на последствията от събитието, подготовка на необходимите документи за изпълнение на поръчката (напр. изготвяне на инвестиционен проект при строителство) и т.н.
При всички случаи приложението на чл. 90, ал. 1, т. 4 и респ. чл. 103, ал. 2 , т. 3 от ЗОП е обусловено от невъзможността възложителят да организира провеждане на процедурата с оглед характера на събитието и в тази връзка да реагира адекватно, действайки спешно и навременно.
По отношение на предварителния контрол, осъществяван от АОП на това правно основание е важно да се отбележи, че процедурите на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП ще бъдат проверявани, само ако са открити от класически възложители по чл. 7, т. 1 – 4 от ЗОП и са на стойности по чл. 14, ал. 1 от ЗОП· (арг. чл. 19, ал.2, т. 24, б. а – б от ЗОП).
Макар прогнозната стойност на обществената поръчка да не представлява задължителен реквизит, на решението за откриване на процедурата на договаряне, напомняме на възложителите да я посочват (в решението или в друг официален документ) за да може да се извърши преценка за наличието или липсата на основание за осъществяване на предварителен контрол от страна на АОП. В случай че прогнозната стойност не е отбелязана процедурата ще бъде проверена.
***
В: Какви действия трябва да предприеме възложителят, в случай че има действаща система за предварителен подбор (СПП), обявена в Регистъра на обществените поръчки и публикувана в профила на купувача преди 01.07.2014 г.?
О: Съгласно § 115. (1) от ПЗР на ЗИДЗОП, обн. ДВ бр. 40/2014 г., процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред.
Съгласно чл. 111, т. 3 от ЗОП, Възложителите могат да открият ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление и чрез обявление за системата за предварителен подбор по чл. 105, ал. 8 от ЗОП, т.е изпращат обявление за създадените от тях системи за предварителен подбор на изпълнители до АОП за вписване в РОП, като при системата със срок повече от 3 години, възложителят е длъжен да публикува обявлението всяка година.
По аргумент от чл. 25, ал. 1 от ЗОП, всяка процедура се открива с решение на възложителя, а съгласно чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗОП, същата завършва с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор.
И тъй като разпоредбата на чл. 105, ал. 2 от ЗОП дава възможност системите за предварителен подбор да включват различни етапи на подбор, логично тъй като заявления за участие в системата могат да се подават по всяко време в срока на действие на системата (виж. чл. 106, ал. 1 от ЗОП), то няма правна пречка в рамките на процедурата, открита с обявление за системата за предварителен подбор, до нейното приключване по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съща да включва няколко етапа на подбор. Съгласно общите правила на закона, етапа на предварителен подбор при двуфазните процедури (ограничена и договаряне с обявление) завършва с решение за предварителен подбор, което на практика означава, че при ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, възложителят може да издаде няколко решения за предварителен подбор, както и в зависимост от вида процедура (ограничена или договаряне с обявление), периодично да изпраща покани за представяне на оферта или покани за участие в договарянето, за всеки отделен договор, когато има необходимост от възлагане на конкретна поръчка.
В тези случаи, преди сключването на всеки отделен договор, възложителят издава решение за избор на изпълнител. Следователно, ако при създаване на системата за предварителен подбор е открита й процедура за възлагане, без значение дали ограничена, или договаряне с обявление, то за срока на действие на системата, при сключването на всеки отделен договор, важат правилата за възлагане на обществени поръчки до измененията на ЗОП с ДВ, бр. 40/2014 г.
И обратното, ако при създаване на системата за предварителен подбор не е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, към настоящия момент се прилагат правилата обнародвани в ДВ бр. 40/2014 г.
***
В: Съгласно чл. 105, ал. 4 от ЗОП, когато в действаща СПП възложителят има изискване за икономическо и финансово състояние може да използва и изискванията на чл. 47, ал. 1 и ал. 2. В чл. 47, ал. 1 има промяна в сила от 01.07.2014 г., как следва да се процедира в случая?
О: Когато при създаване на системата за предварителен подбор е открита с решение по чл. 25, ал. 1 от ЗОП, ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, за срока на действие на системата, при сключването на всеки отделен договор, важат правилата за възлагане на обществени поръчки до измененията на ЗОП с ДВ, бр. 40/2014 г. т.е посочените в обявлението за създаване на системата, изисквания за икономическо и финансово състояние, както и изискванията на чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Когато при създаване на системата за предварителен подбор не е открита процедура (с решение по чл. 25, ал. 1 от ЗОП), при последващо откриване на ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, се прилагат правилата за възлагане на обществени поръчки, съгласно измененията на ЗОП с ДВ, бр. 40/2014 г. В този случай, на основание чл. 105, ал. 3 от ЗОП критериите и правилата за включване в системата могат да бъдат променени от възложителя.
***
В: В рамките на създадената СПП след 01.07.2014 г. ще се провежда втория етап на ограничени процедури и процедури на договаряне с обявление – подаване на оферти. Първият етап е преминал с допускането на изпълнителите в системата. В тази връзка трябва ли тези процедури да са в съответствие с промените в закона и дали това няма да се смята за промяна на първоначално обявените в СПП условия на възложителя?
О: Няма забрана за промяна в първоначално обявените изисквания в системата за предварителен подбор, напротив съгласно чл. 105, ал. 3 от ЗОП, системите за предварителен подбор се основават на обективни критерии и правила, които се определят от възложителя и могат да бъдат променяни от него при необходимост.
Вторият етап от ограничената процедура или от процедура на договаряне с обявление, не е самостоятелна процедура за възлагане на обществена поръчка, а част от процедурата, ако такава е била открита при създаването на системата. В този смисъл последващите действия на възложителя на всеки втори етап, следва да са съобразени с изискванията преди измененията на закона, обнародвани в ДВ, бр. 40/2014 г.
***
В: В раздела „Профил на купувача” на ЗОП (в сила от 01.10.2014 г.) не е посочено задължение да се поддържа информация за системите за предварителен подбор на изпълнители. Следва ли да се спазват изискванията?
О: Вероятно е пропуск на законодателя да въведе изискване в „Профила на купувача” да се публикува обявлението за създаване на система за предварителен подбор (квалификационна система).
Независимо от този пропуск обаче, изхождайки от правилото, че процедурата за възлагане на обществена поръчка, започва с решението за откриване и приключва с решение за определяне на изпълнител, то действията на възложителя при сключването и изпълнението на договора, се явяват действия след приключване на процедурата и за тях важат правилата, въведени с измененията на закона, обнародвани в ДВ, бр. 40/2014 г.
В този смисъл, съгласно чл. 22б, ал. 2, възложителят е длъжен да публикува в „Профила на купувача” следното:
– информация за датите и основанието за освобождаване или задържане на гаранциите за участие на кандидатите или участниците във всяка процедура за възлагане на обществена поръчка;
– договорите за обществени поръчки заедно със задължителните приложения към тях;
– договорите за подизпълнение и допълнителните споразумения към тях;
– допълнителните споразумения за изменения на договорите за обществени поръчки;
– информация за датата, основанието и размера на всяко извършено плащане по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение, включително за авансовите плащания;
– информация за датата и основанието за приключване или за прекратяване на договорите;
– информация за датите и основанието за освобождаването, усвояването или задържането на гаранциите за изпълнение на всеки договор;
По отношение на документите, които се съставят при провеждане на ограничена процедура и процедура на договаряне с обявление, когато същите са открити с решение преди измененията на закона, обнародвани с ДВ, бр. 40/2014 г., публикуването им в „Профила купувача” е по преценка на възложителя.
***
В: Как се прилага възможността, предвидена в чл. 105 ал. 11 един възложител да ползва система на друг възложител?
О: Самата система за предварителен подбор не е процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки посочено в т. ІІ от образеца на решение за откриване на процедура, и този факт безспорно се доказва от разпоредбата на чл. 16, ал. 1 от ЗОП.
В цитираната разпоредба изчерпателно са изброени видовете процедури: открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог и процедури на договаряне. Аналогични са и възможните видове процедури, съгласно старата Директива 17/2004, както и в новата Директива 25/2014 (чл. 44, ал. 2).
Така наречените секторни възложители (по чл.7, т.5 и т.6 от ЗОП), при откриване на ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, освен стандартните обявления могат да използват и обявлението за създаване на система за предварителен подбор, но и в двата случая следва да има решение за откриване на процедура, по смисъла на чл.25, ал.1 от ЗОП.
И тъй като решението за откриване на процедура, съгласно чл. 11 от ЗОП е индивидуален административен акт, издаден по правилата на ЗОП, който задължително съдържа:
1. наименование на възложителя;
2. номер, дата и правно основание за издаване на акта;
3. посочване вида на процедурата и предмета на поръчката;
4. разпоредителна част, чието съдържание е в зависимост от етапа на процедурата;
5. мотиви – в случаите, когато се изискват;
6. пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва;
7. трите имена и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му.
Няма пречка, когато един възложител смята, че системата за предварителен подбор на друго лице отговаря на неговите изисквания, да се позове на изискванията и условията посочени в нея. Но във всички случаи, при откриване на ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление, възложителят с решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП, одобрява изискванията и условията, посочени в системата на другото лице и публикува обявление за създаване на системата.
Освен този формален подход за прилагане на система за предварителен подбор на друго лице, е възможно и възлагане на конкретна обществена поръчка от името на друг възложител.
В случая, възложителят, който е създал системата, възлага поръчката от името и за сметка на друг възложител (който ползва създадената система), като попълва раздел І. 3 от образеца „Квалификационна система“.
Възложителят, който ползва системата, на основание чл. 105, ал. 12 от ЗОП съобщава на заинтересованите лица, че ще ползва създадената от съответното лице система за предварителен подбор. Участието на заинтересованите лице, в създадената от друг възложител система е по тяхна преценка.