Експертите по ЗОП предлагат връщане на гаранцията за участие за защита на възложителите срещу недобросъвестни участници
Националното сдружение на експертите по обществени поръчки (НСЕОП) изрази официална позиция пред отговорните институции за връщане в Закона за обществените поръчки (ЗОП) на възможността за определяне на гаранция за участие при възлагане на обществени поръчки. Предложението се мотивира с необходимостта да бъдат защитени публичния интерес и интересите на възложителите срещу недобросъвестни практики на участници в процедури.
В писмото си до Комисията по правни въпроси в Парламента, заместник министър-председателя г-н Томислав Дончев, Министерство на финансите, Агенцията по обществени поръчки и Националното сдружение на общините в България, от НСЕОП se алармира за възникнал системен проблем при реализиране на възлагателния процес по ЗОП.
Поводът за становището са сигнали от възложители, сред които и множество общини, в които се съдържа информация за зачестили случаи на недобросъвестни действия от страна на участници в процедури по ЗОП, които оттеглят офертите си след срока за подаване на оферти или се отказват да подписват договори. По този начин тези лица поставят възложителите в сериозни затруднения да обезпечат критично важни публични потребности и така пораждат риск от увреждане на обществения интерес.
Много от тези случаи, регистрирани през последните месеци, касаят обществени поръчки за конкурентен избор на доставчик на електрическа енергия. Както е известно, с промени в Закона за енергетиката (обн. ДВ, бр. 57 от 26.06.2020 г.), считано от 01.10.2020 г. бе въведена либерализация на пазара на електрическа енергия. Съгласно приетите промени в ЗЕ, считано от 01.10.2020 г. всички небитови клиенти, които до посочената дата се снабдяват с електрическа енергия по регулирани цени, следва да закупуват електроенергия за своите нужди по цени от свободен пазар. За целта потребителите следва да сключат договор с търговец за доставка на електрическа енергия по свободно договорени цени, като сами избират доставчик на електрическа енергия при оптимални за тях условия. Както става ясно, за небитовите клиенти, които са възложители на обществени поръчки и преди 01.10.2020 г. са били на регулирания пазар на електрическа енергия, след тази дата възникна необходимост за предприемане на съответни действия за своевременно провеждане на предвидените в ЗОП процедури, с цел избор на доставчик на електроенергия.
В редица случаи обаче, възложителите са изправени пред обективна невъзможност да изпълнят новите си задължения по ЗЕ и ЗОП поради недобросъвестни и некореспондиращи с добрите търговски практики действия на участници в процедури за доставка на електрическа енергия в условия на либерализиран пазар. Така например, в един от случаите, сведен до нашето знание, в процедура за доставка на електрическа енергия – ниско напрежение по свободно договорени цени за нуждите на определен възложител, първият класиран участник се отказва и възложителят издава решение, с което за изпълнител е избран участникът, класиран на второ място. След като новият определен за изпълнител участник е уведомен за това, същият изпраща писмо до възложителя, в което отправя искане за изменение на проекта на договор, с което да се увеличи цената за доставка за 1 (един) MWh нетна дневна и нощна активна енергия. Искането се обосновава с “повишаване на среднопретеглената цена на електрическата енергия” за месеците следващи подаването на офертата и “изключителната динамика на енергийния пазар”. Според участника, предложеното увеличение попада в рамките, допустими в хипотезата на чл. 116, ал. 2 от ЗОП за увеличение на цената с не повече от 50% от първоначалната стойност на договора. В заключение определеният за участник ултимативно заявява, че ако възложителят не приеме актуализиране на единичната цена, писмото следва да се счита за отказ от сключване на договор (от публичната информация в Регистъра на обществените поръчки (РОП) е видно, че след подобни искания за повишаване на цените или наведени мотиви за “несигурна пазарна обстановка”, въпросният участник е отказал сключване на договори и в множество други поръчки със сходен предмет). При това положение и съобразно непрекъсваемия характер на доставките на електрическа енергия, възложителят е изправен пред необходимостта да използва извънредни възлагателни способи с оглед обезпечаване на своята потребност с безспорно висока степен на приоритетност.
След справка в РОП се установява, че в последните месеци не само се наблюдава ясно изразена тенденция на значително увеличаване на процедурите за доставка на електрическа енергия, но и че действително зачестяват случаите на неуспешно проведени процедури с такъв предмет поради отказ за сключване на договор от един или повече от класираните участници. Горните факти несъмнено показват, че описаният по-горе случай не е инцидентен, а е проява на системен проблем при обществените поръчки в България. От НСЕОП сме категорични, че подобен проблем безспорно налага без забава да се предприемат съответни корективни мерки, в т.ч. на законодателно ниво.
Според Сдружението, една от възможните и доказали своята ефективност мерки за предотвратяване на разгледаните негативни явления, съответно за защита на интересите на възложителите и обществото като цяло, е връщането на правната възможност за определяне на гаранция за участие. Както е добре известно, такава бе регламентирана в отменения ЗОП – по конкретно в чл. 59, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.). Вероятно с цел намаляване на административното бреме, в приетия през 2016 г. нов ЗОП такава възможност изначално не бе предвидена.
Експертите припомнят, че основно предназначение на гаранцията за участие бе да обезпечи участието в конкретна процедура по ЗОП, служейки като индикатор за сериозността на намеренията на дадено лице както да подаде заявление за участие/оферта, така и да сключи договора за обществена поръчка, ако бъде определено за изпълнител. Според предвидените тогава законови основания, възможностите за усвояване на гаранцията за участие се свеждаха само до случаите, при които участник оттегли офертата си след определения краен срок за подаване или откаже да сключи договор за обществена поръчка, въпреки че е определен за изпълнител. За да се избегне въвеждане на необоснована административна тежест към участниците, изрично бе регламентирано, че това дали гаранцията е задължителна или се определя по преценка на възложителя зависи от стойността на поръчката, а такава гаранция не бе допустима за поръчките на най-ниска стойност. Със същата цел бяха предвидени и разпоредби относно пределния размер и начина на определяне на гаранцията за участие по съответна процедура. По този начин законодателството предвиждаше едно пропорционално средство за защита на възложителите в рамките на техните преддоговорни отношения с потенциални изпълнители на договори за обществени поръчки, с което се предотвратяват действия на участници, поставящи под въпрос ефективността на възлагателния процес и създаващи рискове от нанасяне на вреди на публичните финанси. Актуалната практика по ЗОП, особено в контекста на поръчките за електрическа енергия, показва по категоричен начин, че именно от такова средство за защита се нуждаят българските възложители и в настоящия момент.
Предвид изложеното, НСЕОП изразява позиция за необходимост от връщане в ЗОП на правната възможност за искане на гаранции за участие като средство за защита на възложителите срещу посочените недобросъвестни действия на участници. Предлага се гаранцията да се определя като абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката, какъвто бе подходът в съществувалия в миналото законов текст.
От страна на НСЕОП се изразява увереност, че с разпространената позиция експертната общност може да допринесе за оптимално разрешаване на посочения проблем като се утвърдят принципите на откритост, съгласуваност, диалогичност и единодействие при създаване и развитие на правилата и политиките в сектора.
Източник: НСЕОП
